【楼诚律政单元剧】【二单元】【中年少女】
额咳咳咳，所有的观点以及那些看似结论又不是结论的分析，都是个人观点，且个人观点是在具体的【但在小说中又并非清楚的】设定之下得出的。
法律问题，很多时候，不适合用简单的对或者错来回答。
轻易给出是或否答复的律师，不是狡猾的律师，不对，不是好律师。哈哈哈哈【凯式wink
这个破故事太尼玛难写了……在小说和一堆很傻也很不通的案例分析中，摇摆……
二单元 中年少女
第3章
明台曾经这么评价过他的两个哥哥：大哥的四分之三是逻辑公式，四分之一是抒情诗；二哥的一半是十项全能，另一半是，大哥。由此，明楼明诚得出一致结论，明台这小子，一定是文不能武不能，数理化经别想，文史哲艺也不灵！
今朝在家吃早饭时两人聊天，明楼问明诚，你觉得写作难不难？阿诚答曰，只要是识字就都能写，可要想写得好那就是难上加难。就跟说话一样，但凡不是天生缺陷，开口都能讲，但要想靠说话这个本事安身立命，那就是万中无一。越是看上去没有门槛的事，其实要做得好就越难。
明诚想起之前在网上看到的一个新闻，AI写作，分分钟给你吐出一打纸，套路满满的言情小说。或许未来某一天，就像智能咖啡机一样，发明出智能小说机，想看小说的人买一台回家，按照按键上的指示，像挑选美式、摩卡、拿铁那样，点选武侠、玄幻、言情等等，进一步跟着说明书，选择苦情、搞笑、腐向、甜中有苦、糖里带刀等，高级一点的机器还可以自己选择人物名字的风格，比如乡土风的王大猫李二狗，或者玛丽苏风的诸葛明月与皇甫清风……
可是，没有被真情实感滋养过的文字，即使情节足够刺激好看，能够真正走到人心里，拨动里面的那根弦么？
聊及此处，明楼脑子里蹦出来一个类比：关了灯，飞机杯也能让人射出来，但是完全不一样啊。想了想，这个还是不要说出口比较好，显得自己很不文艺。
***
明律示意朱徽茵继续连接投影仪，“我先说说我的看法，按照朱徽茵刚才的分类，许愿的作品应该倾向于归入与原著相对比较紧密的类型，但它又存在显著的特殊性。因为独立的探案故事着重于架构设置和剧情推导，新的故事就是新的智力成果，我昨晚看了胖橘猫的一个单元，单就这个故事的情节设计本身，可以认为是许愿自己的独立创作，但故事的人物关系和人物特征又是借来的。”
这听上去有点像借鸡生蛋。鸡已经是客观存在的，借来后能不能生出蛋以及生出的蛋是个什么模样什么质量，取决于借的人，但无论如何，借鸡是生蛋的前提。
“而人物角色通常不能脱离作品本身而获得独立的保护，除非人物角色的塑造达到了极高的独创性，刻画丰满、深入人心，作者给予人物的描写所形成的塑造效果，在受众中产生了相对固定的联系。说白了，就是要有非常高且影响范围广泛的知名度。也就是说，文学作品中的角色，想要获得独立的著作权保护，是非常困难的。而文学作品一旦转化为影视作品，与演员的形象发生了连结，这种角色保护，就是另一个领域的问题，也更加复杂。”
明助理接着明律的话说：“关于文学作品的角色保护，金庸先生诉江南的案子不是正在打吗，不知道结果会如何。”
作家江南把金庸武侠里的一众人物，郭靖乔峰令狐冲，放到了宋代嘉佑年间的所谓汴京大学，大侠们都成了学生狗，由此展开了校园里的新故事。但是原作者金老先生对此表达了不同意见，方式是把对方给告了。
“《此间的少年》的问题和我们现在讨论的还是有一定的区别，《胖橘猫》并非只是把花花和猫猫这两个人物的名字搬过来而已，而是延续了原著《草根神探》的基本设定，文中有一些对原著故事情节的引用和穿插，用来在新故事中进一步塑造人物。所以我理解，江南案的核心是‘小说中的角色能否脱离原著本身而获得独立保护’，而许愿这个case的核心，是《胖橘猫》这部具体的同人作品是否属于未经授权的演绎作品，而侵犯原著作者的著作权，还是说，其对原著《草根神探》属于合理使用的范畴。”
“我昨天查案例的时候，看到了起点中文网和天下霸唱的那个案子的判决介绍，但网上查不到判决书。”
“‘胡八一’那个案子？”
“嗯。法院支持了原作者，认为他使用自己所著《鬼吹灯》中的人物名称和形象等创作新作品，并不侵犯《鬼吹灯》系列的版权受让人的著作权，因为双方之前的转让协议并不包括基于作品人物等相关要素形成的权益，协议并未排除天下霸唱使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利。”
“这个案子特殊性比较强，被告本身是原著作者，而转让协议又约定得不清楚，如果我是法官也会支持作者有继续创作新故事的自由。”
“其实，换个角度看，这也说明小说作品中的角色本身很难获得版权法的独立保护。”
“所以反不正当竞争法以及合同法、商标法等，有时候反而比著作权法，在这个领域更有用武之地。”
“那，那你们觉得许愿姐的小说构成侵权吗？如果真要打官司，会怎样啊？”
“她会被警//察抓起来。”
“啊！！”
朱徽茵立刻破译了明诚的表情包——“你还真是个鸟类智商啊”
明楼站起身来，走到白板边，在空白处写下：
“改编权、演绎权、保护作品完整权 VS 合理使用”
“主观目的、使用数量及质量、传播范围、获利因素及市场影响”
“根据许愿对问题清单的反馈，”明楼站在白板前伸手指向另一侧投影的屏幕，“她是因为非常喜欢花猫这个CP，对两人所呈现出来的人物关系非常着迷，才有了创作的动力，她本人也是江敏的书迷，对江的其他作品也十分支持，在她的博客主页上，可以看到多篇她所写的书评和剧评，都是围绕着江敏的作品的，所以说许愿最初的写作动机就是为了表达一种喜爱和支持，是一种典型的粉丝行为。《胖橘猫》的故事得到了花猫粉的广泛喜爱，许愿也就有了自己的粉丝，比如朱徽茵，她们支持写手的方式就是点赞评论买本子，换句话说，胖橘猫的传播范围基本上局限于花猫cp的粉丝，在所谓的圈外就没有什么影响力。按照问题清单里的答复，这个本子总共销售了362本，每本售价50元，小朱，给我一个概念。”
“哦，在我们圈，这个销量算是高的了，一刷的时候许愿根据印调只做了260本，但由于本子质量好番外好看而且定价便宜，很多粉丝表示没有买到，所以又做了二刷，也没有涨价。但实际上，因为印量、做工、送周边等等因素，许愿没贴钱就不错了，这些在问卷都有体现。”
“粉丝小说通常被认为是‘礼物经济’的一种，它的一个特点就是不以盈利为目的，更多的是完成爱的表达，达成某种分享。就像许愿自己说的，出本就是想给自己给喜欢这个故事的人，留个纪念。所以说，这种行为更多地其实体现的是精神层面的价值。在《胖橘猫》这个个案中，从主观目的和客观效果来看均不属于以牟利为主的商业行为，印刷数量、销售数量不大，影响范围有限，且这个范围属于相对封闭的群体，并未对原作者的原著发行及销量等产生明显不利侵害，而且许愿所有的文章在发布时，均注明了‘不得转载’以及‘相关角色的原著出处’，而从对原著的使用数量和质量上看，该同人作品所使用的主要是人物角色，而其故事情节也就是‘核心的主要的表达部分’则具有独创性，如果仅仅综合这些因素来考虑，我倾向于认为，许愿的行为属于合理使用的范畴，可以结合‘个人欣赏’做‘适当引用’的抗辩，但是……”
“但是作者有保护作品不受歪曲和篡改的权利，在本个案中，《胖橘猫》改变了人物关系，将男一和男二设定为了同性恋人，并包含性关系、性行为的描写内容，这明显和原著作者的本意不符。”明诚替他说完了后半句。
“的确，如果法官认为这种重新设定属于歪曲和篡改，那么原则上应当结合其他因素统筹考量这种行为是否突破了合理使用的范畴。所以如果真得要打官司，法官有可能会折中一下，支持原告关于删除文章的请求，并禁止新的印刷和销售行为。”
“啊？那那个什么公示收益并捐款呢？”
“那是律师吃饱了撑的，抖机灵瞎出主意。”明助理说着话，瞪了明律一眼。
明楼灵活地躲过那个刀眼。其实他对明诚的判断不是太有把握。由于缺乏司法实践，如果这个case真得进入审理环节，100个法官可以整出50种判法，也就是说，不确定性会非常大。
“这么说吧，暂时抛开‘具体问题具体分析’这个大原则，我们做一些比较粗略的、同时在现实中会受到具体事实影响而发生结论变化的归纳：如果只是借用在先作品中的角色名称，进行一种静态化的使用，我理解刚才小朱说的那些衍生拉郎文，有部分就会属于这种情况，我还是坚持我的观点，这种拉郎其实和原有文学作品没有太大关系，是粉丝基于对演员的喜爱而进行的发挥，这种情况侵犯在先作品著作权的可能性就比较小；如果同人小说是完全基于原有文学作品的背景、人物关系、线索及主要情节设定等，进行的演绎类或改编类的二次创作，比如写前传后传或者沿着原故事主线改编结局等，这种行为如果未经原作者授权，侵权成立的可能性就比较大；第三种情况，就是既借用了部分人物和部分故事架构设定，又在此基础上形成了独立而全新的创作，能够体现出较高的智力成果转化，同时又不侵犯原作者受著作权法保护的其他权利，那么就有可能成立合理使用，但是即便是这样，我理解这类作品仍然不能直接做商业使用，因为这很可能成为对在先作品的一种搭便车式的不正当竞争行为。简而言之，同人作品想要登堂入室地商用，障碍重重，原作的著作权保护、衍生影视作品的角色商品化保护、关于对不正当竞争行为的限制，以及商标权的保护、演员肖像权的保护，都可能形成挑战。所以，就像明助理提到的《五十度灰》，想要安全的商业使用，就要改头换面，撇清和原作《暮光之城》的关系。反过来讲，如果不涉及商用，基本上也不会有人管，除非，又踩了其他红线。”
法律之美，在乎于逻辑，亦在乎于平衡。非黑即白，一棒子打翻一船，大概不是法律人的风格。他们常常是狡猾的，最擅长说了一大堆，似乎又什么都没说，还让你觉得挺有道理。
“朱徽茵，哎不，小露，”小朱听明助理这么称呼自己，不由地后脊梁冒凉气，“你们圈里写东西，是不是多多少少都得带点颜色啊？”
“呵呵呵”朱徽茵笑得半脸心虚，“当然不是了！只不过，有可能，受到欢迎的几率会大那么一丢丢。我们其实主要还是看故事情节精彩程度的。”
“噢~~~ 哎，知道传播****是什么性质的行为吗？”
“没那么严重吧？”
明诚勾起半边嘴角，笑容有点瘆得慌，“不要把‘民不举官不究’当作免死金牌，也别相信什么‘法不责众’。这么说吧，‘枪打出头鸟’之后再‘一锅端’，这种事可是挺常见的。”
小朱翻了翻薄薄的单眼皮，“还有一句话也挺常见的，‘野火烧不尽，春风吹又生’。”
在一旁静静听了片刻的明律忍不住扑哧笑了。反正他是不打算费心去研究十八禁BL文在心理学和生理学以及社会学上的原因等高深问题，而至于如何规范其网络传播，确实是个问题，但似乎一时间也没有什么解决思路。他此刻最关心的，还是眼下这个案子。
“同人小说的印刷与销售是一个典型的灰色地带，有种‘民不举官不究’的味道。按照印刷出版业内比较通行的说法，无文号的印刷，如果不涉及非法或敏感题材，500本以下大概没人管。”
明律干咳了两声，“让我没想明白的是，原作者江敏为什么突然要这么做？为什么针对的，是许愿？”
这其实才是他和明助理一直关心也疑惑的问题。同人小说存在的前提是“粉丝”，对于相当一部分原著作者来讲，直接泾渭分明地站在同人粉丝的对立面，都可能是一种分化粉丝阵营的危险行为。粉丝创作的同人小说在吸引读者方面显然是搭原著的便车，如果以搭便车的形式来牟利无疑是不正当竞争，但如果不涉及商业行为，同时很重要的一点，不涉及其他“违法”“敏感”领域而可能导致原作者利益（并非仅指经济利益）受损的话，那么粉丝小说的存在对于原作者而言就是一种推动和宣传手段。有时候，用一句“相互借力、心照不宣”来形容，似乎也并不为过。
“是啊，我其实也觉得奇怪，虽然言午鸵鸟算是花猫圈比较受欢迎的写手，但她并不是最红的，本子也只出过这个一个，销量应该也不是最大的。为什么要针对她呢？”小朱嘟起了嘴，她的手机这时候忽然振动起来。
“看来，有些事情，我们还不知道，”明诚盯着埋头看微信的小朱，“不过，我猜我们很快就会知道了。”后半句他故意压低了声音。
“呃，许愿姐问，能不能下班后，和我们碰个面聊聊，案子？”小朱呵呵着，一副讨好老板的笑容，“她不太好连续两天下午请假出来的。能不能…”
“不能！”明助理面目表情又铿锵有力地回应。
蚂蚱苦瓜脸原来这副模样。
“除非，你先点好外卖。我可不饿着肚子加班。”
而小朱完全没有被调戏后的不甘，“好！我请客！”
明楼笑看两个年轻人打趣，心想案件讨论可以告一段落了，他要回屋查查到底什么是ABO。临走之前还是扔下一句，“叫许愿过来一起吃吧，外卖多点一份。钱吗，都从我所的加班餐基金里出。”
朱徽茵噢耶了一声，朝明诚做鬼脸。
明助理懒得搭理她，他望向白板盯了片刻，又将视线移向窗外。汪曼春和江敏，这葫芦里卖的什么药啊？
TBC